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对非法吸收公众存款罪的探析
近年来， 在司法实践中存在不恰当扩张适用非法吸收公众存款罪现象， 甚至将非法吸收公众存款犯罪与合法的民间借贷混为一谈， 抹煞两者间的区别， 导致罪与非罪不分， 使从事民间借贷的当事人受到不当的刑律追究， 严重影响司法公正形象。
因此， 厘清两者区别显得十分必要和迫切。
一、 值得人们深思的案例(2008 年某刑初字第 0290 号)
被告人王某某， 男， 1948 年 3 月 24 日出生于某省某县， 小学文化， 农民， 住某县某镇村 21 组。
被告人王某某于 2000 年 8 月 至 2006 年 7 月期间， 以开孵坊需要资金周转为由， 向某县某镇、 某某镇、 孙某镇等地的周某、 李某、 韩某等 31 人以年利率 10%、 15%、 20%等不同的存款利率， 并约定 6 个月 、 1 年、 3 年等不同的期限分别借入 360 元至 50660 元， 合计人民币 349840 元， 相关出借人发现王某某不能支付其存款本息后， 纷纷向公安机关报案， 公安机关于 2007 年 7 月 20 日对被告人王某某立案侦查并上网追逃。
2008 年 7 月 3日晚， 安徽省某市公安局侦查人员在某市屯溪区铁路新村 10 号豫昱旅社将被告人王某某抓获归案， 并于次日临时羁押于某市看守所。
某县公安局以其涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于 2008 年 7 月 8 日 将其刑事拘留， 同月 22 日逮捕。
同年 8 月 23 日 县检察院向法院提起公诉。
法院经审理后认为， 被告人王某某以借款的形式， 高于中国人民银行规定的存款利率，向社会不特定对象吸收资金， 承诺还本付息， 变相吸收公众存款， 扰乱金融秩序， 侵犯了国家的金融管理制度， 其行为已构成非法吸收公众存款罪。
被告人王某某在庭审过程中认
罪态度较好， 可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款、 第六十四条、 《最高人民法院、 最高人民检察院、 司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件” 的若干意见〉 (试行) 》 第九条之规定判决， 被告人王某某犯非法吸收公众存款罪， 判处有期徒刑二年， 并处罚金人民币三万元， 并责令被告人王某某退赔相关被害人的经济损失。
二、 非法吸收公众存款与借贷的联系
本案被告人王某某是一起由借贷不能偿还， 而被以非法吸收公众存款罪追赶究刑事责任的案件。
首先， 必须明确合法的借贷受法律保护。
公民之间以及公民与非金融企业(以下简称企业) 之间的借贷属于民间借贷， 只要双方当事人意思表示真实即可以认定有效， 1999 年1 月 26 日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定作出了明确的答复; 合同法第八条也规定， 依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力， 当事人应当按照约定履行自己的义务， 不得擅自变更或者解除合同， 依法成立的合同，受法律保护， 合同法第十二章借款合同节共有十六个条款专门作出规定 。
民事法律从当事人意思自治的基本原则出发， 均认为公民之间以及公民与非金融企业之间的借贷都属于合法民间借贷。
其次， 在我国吸收公众存款的只有银行是合法机构，《商业银行法》 第三条规定：
“ 商业银行可以经营下列部分或者全部业务：
(一) 吸收公众存款; (二) 发放短期、 中期和长期贷款; ……。
” ; 《储蓄管理条例》 第八条：
“ 除储蓄机构外， 任何单位和个人不得办理储蓄业务。
” ;《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 (中华人民共和国国务院令第 247 号) 第二条规定：
“任何非法金融机构和非法金融业务活动， 必须予以取缔。
” 第
五条第一款：
“未经中国人民银行依法批准， 任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
” 金融是现代市场经济的核心， 在国家的经济生活中具有举足轻重的地位。
在货币资金融通过程中， 国家(主要是人行) 通过利率、 存款准备金率、 贴现政策等货币政策与手段来调节市场的货币需求与供给， 实现货币的供需均衡， 进而达到稳定物价， 控制通货膨胀， 保证充分就业， 促进经济境长， 实现国际收支平衡。
与一般的经济犯罪相比， 金融犯罪具有更大的社会危害。
金融秩序的混乱容易引发金融危机， 严重的会导致社会危机和政治动荡， 危及国家安全。
有鉴于此各国对金融业务实行特许制度以及最严格的监管， 在我国金融业务由国家公权控制， 货币经营须国家特许。
非法吸收公众存款罪， 是指违反国家有关规定， 非法吸收公众存款或都变相吸收公众存款， 扰乱金融秩序的行为。
我国《刑法》 第 176 条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款， 扰乱金融秩序的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的， 处三年以上十年以下有期徒刑， 并处五万元以上五十万元以下罚金” 。
最高人民法院、 最高人民检察院为该条确定的罪名为非法吸收公众存款罪。
国务院在刑法颁布后于 1998 年以第 247 号令发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 (以下简称取缔办法) ， 其第 4 条规定：
“非法金融业务活动， 是指未经中国人民银行批准， 擅自从事的下列活动：
(一) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; (二) 未经依法批准， 以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。
所谓非法吸收公众存款， 是指未经中国人民银行批准， 向社会不特定对象吸收资金， 出具凭证， 承诺在一定期限内还本付息的活动; 变相吸收公众存款， 是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义， 向社会不特定对象吸收资金， 但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
”
国务院《取缔办法》 对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款” 作了 具体的解释， 从其解释看， 此种行为有三个基本特征， 一是未经中国人民银行批
准; 二是向社会不特定对象吸收资金; 三是承诺在一定期限内还本付息。
2001 年最高人民检察院、 公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 ， 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款， 扰乱金融秩序， 涉嫌下列情形之一的， 应予追诉：
1. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款， 数额在 20 万元以上的， 单位非法吸收或者变相吸收公众存款， 数额在 100万元以上的; 2. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款 30 户以上的， 单位非法吸收或者变相吸收公众存款 150 户以上的; 3. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款， 给存款人造成直接经济损失数额在 10 万元以上的， 单位非法吸收或者变相吸收公众存款， 给存款人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的。
民间借贷与非法吸收公众存款在客观外在表现十分相似， 都有“未经中国人民银行批准， 向社会不特定对象吸收资金， 出具凭证， 承诺在一定期限内还本付息的活动” 的特征，
借贷这种的合法民事行为， 但在 1998 年 7 月《取缔办法》 中就可能变成了非法， 但是该司法解释的规定没有能说明， 有效的借贷行为， 为何个人借贷累计到 20 万以上或 30 户以上或给存款人造成直接经济损失数额在 10 万元以上就会成了 演化为非法吸收公众存款?就构成了 犯罪， 试问， 犯罪是从第几笔借贷开始?是否是从有借贷行为开始计算。
从合法民间借贷行为到 《取缔办法》中规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款” 行为，民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系， 留下法律之间冲突与竞合。
个人以为， 借贷与吸收公众存款罪的根本区别在吸收来的存款的用途。
借贷当事人在主观上是没有经营货币的意图， 也是没有经营银行业务的目的， 民间借贷行为的指向性，往往是用于生产经营或生活等特定的急需， 在时间上， 不具有长期性与连续性， 数额不是很大。
“吸收公众存款罪” 中的吸收存款显然不是行为人的目的， 其目的在于将吸收而来的存款“贷” 出去， 从中收取利差， 通过货币运营等金融手段获取利润。
也就是说， 考察该罪的核心是， 用吸收的资金干了些什么?如果其吸收资金是用以进行资本、 货币经营，
那就是非法吸收公众存款; 如果其是以非法占有为目的， 用诈骗方法集资， 那就是集资诈骗; 如果其吸收资金仅仅是用于生产、 生活， 也没有非法占有资金之目 的， 那就是民间借贷。
三、 对王某某的借贷行为法理思考
王某某的借贷行为是否涉嫌非法吸收公众存款， 有否违反了 国家的货币经营特许制度?
现行刑法非法吸收公众存款罪的构成要件是：
本罪侵犯的客体， 是国家的金融管理制度。
客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。
犯罪主体包括自然人和单位。
主观方面只能由直接故意构成， 且具有非法牟利的目的。
(张军、周道鸾主编〈刑法罪名精释〉 )
从《商业银行法》 、 《取缔办法》 、 《储蓄管理条例》 的规定看， 非法吸收公众存款违反了国家的货币经营特许制度， 主观方面只能由直接故意构成， 即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。
司法实践中， 办案机关往往只注重借贷行为人是否涉嫌有无《取缔办法》 、 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 情形之一， 而不考量行为人的的主观方面和全面考量客观方面。
本案被告人王某某在 6 年内借了 近 35 万元、 涉及 31 人(户) ， 每笔 360 元至 50660 元不等， 因不能偿还而被追究了刑事责任， 在客观表现形式上虽完全符合《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 、 《取缔办法》 ， 但本案被告人王某某的借贷是为解决开孵坊需要资金， 并没有经营货币的目 的， 也未进行金融手段的货币运营，不具有扰乱金融秩序的故意， 借贷的数额每年平均不到 6 万元， 也未达到“扰乱金融秩序” 的程度， 致于王某某以高于中国人民银行规定的存款利率进行借贷， 是民间借贷的风险的对价， 否则当事人不如将现金存入银行更为保险， “民间借贷的利息可适当高于银行
利率， 但最高不得超过同期银行贷款利率的 4 倍， 超出部分的利息法律不予保护” (《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 ) 。
因此不应认定其行为构成非法吸收公众存款，对本案当事人的借贷行为应不作犯罪处理为好。
不可否认民间借贷快速发展， 由于市场风险的存在， 借款人一旦不能及时偿还借款，出借的当事人可能会采取非理性行为， 引发集体性上访事件， 影响社会的稳定。
但这绝不是借贷行为本身 所固有的， 正如开车会发生交通事故、 办厂会亏损， 但我们不能为防止发生交通事故而不开车。
不应因借贷行为可能造成不良后果， 而禁止民间借货， 更不应因当事人给出借人造成了多少损失而追究借款人的刑事责任， 而应通过民事诉讼程序来解决当事人间的纷争， “对债务人一次偿付有困难的借贷案件， 法院可以判决或调解分期偿付等”
(《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 ) 。
四、 对修正“非法吸收公众存款罪” 的立法建议
法律禁止非法吸收公众存款， 并非禁止公民、 企业和组织吸收资金， 而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务， 像金融机构那样， 用所吸收的资金去发放贷款， 去进行资本和货币经营。
为了区分借货与非法吸收公众存款， 突出非法吸收公众存款罪犯罪构成的主观方面， 建议在对“非法吸收公众存款” 和“变相吸收公众存款” 的界定上增加“以非法从事资本、 货币经营为目的” 的表述， 即表述为：
“以非法从事资本、 货币经营为目的， 未经中国人民银行批准， 向社会不特定对象吸收资金， 出具凭证， 承诺在一定期限内还本付息的活动” 。
在我国够为客户开立存款帐户， 收受客户存款的， 有资格经营存款业务的， 只能是金融机构。
而存款作为一种金融业务， 是有特定经济含义的， 存款是“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。
存款是筹集信贷资金的一种重要形式， 是从事信用
活动的基础。
” 与“存款” 对应的是贷款， 没有贷款也就无所谓存款。
在存款人未将现金存入银行， 还不是存款， 只是资金。
为区别银行与其他个人和单位吸收存款， 应把“非法吸收公众存款” 和“变相吸收公众存款” 修改为“非法吸收公众资金” 和“变相吸收公众资金” 。
在犯罪主体上将金融机构排除在本罪之外。
建议将“非法吸收公众存款罪” 修改为“非法吸收公众资金罪” 。
文章来源：
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